No dia 29 de novembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIn”) nºs 7.066, 7.070 e 7.078, iniciado no dia 23 do mesmo mês, e decidiu ser constitucional a cobrança, a partir de 5 de abril de 2022, do diferencial de alíquota (“DIFAL”) do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes e de Comunicações (“ICMS”).
Explicamos, abaixo, a origem da discussão, os fundamentos apresentados por quem defende a inconstitucionalidade da cobrança e o posicionamento firmado pelo STF. Confira-se.
Em 2015, foi editada a Emenda Constitucional nº 87/2015 para alterar os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (“CF”).
Por conta disso, a CF passou a disciplinar que, nas operações interestaduais (em que o Estado de destino da mercadoria é diverso do Estado de origem da operação) de remessas destinadas a “consumidor final” (isto é, a quem não dará continuidade à cadeia comercial da mercadoria):
(i) seria devido o recolhimento do ICMS-Interestadual ao Estado de origem – sendo que a alíquota pode ser de 7% (sete por cento) ou de 12% (doze por cento), a depender da Origem e do Destino;
(ii) enquanto seria devido o pagamento do DIFAL (alíquota interna do Estado de Destino, menos a alíquota interestadual) ao Estado de Destino da operação realizada.
Em razão da nova disposição normativa, tinha-se necessária a regulamentação do tema (como determina o artigo 146 e o inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição), razão pela qual o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) expediu o Convênio ICMS nº 93/2015.
Ocorre que, de acordo com artigo 146 e o inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição, a regulamentação da matéria não pode se dar por meio de Convênio do CONFAZ, devendo ser realizada por Lei Complementar, razão pela qual o STF, em 24.02.2021, julgou o Tema nº 1.093 e fixou a tese da “[n]ecessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.
Apesar do posicionamento fixado, a Suprema Corte modulou os efeitos de sua decisão e ponderou que a cobrança do ICMS-DIFAL poderia ser realizada, sem Lei Complementar, até 31.12.2021, determinando-se que o Congresso Nacional exarasse a norma específica para que fosse permitida a sua cobrança a partir de 1º de janeiro de 2022.
Em função disso, o Congresso Nacional editou a norma, que foi sancionada em 4 de janeiro de 2022 pelo Presidente da República, tendo sido publicada a Lei Complementar nº 190/2022 no dia 5 do mesmo mês, em conformidade com o quanto determinado pelo STF.
Todavia, como a norma foi publicada apenas no dia 5 de janeiro de 2022, os contribuintes passaram a defender que a cobrança só poderia ser realizada a partir de 1º de janeiro de 2023 (ou, subsidiariamente, a partir de 5 de abril de 2022), visto que as alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal disciplinam que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; [e] antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, razão pela qual foram ajuizadas as ADIn’s nºs 7.066, 7.070 e 7.078.
Em que pese a argumentação apresentada, o STF, por maioria de votos (6 a 5), manifestou-se no sentido de ser constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022, de modo que a exigência não deveria respeitar o princípio da anterioridade, visto que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou o diferencial de imposto.
Continuamente, a Suprema Corte também se posicionou no sentido de que, apesar de não ser necessário respeitar a anterioridade (nem anual, nem nonagesimal), o STF disciplinou que a cobrança só poderia se dar a partir de 5 de abril de 2022 (respeitando-se a anterioridade nonagesimal), pois a Lei Complementar nº 190/2022 disciplinou expressamente, em seu artigo 3º, que sua produção de efeitos deveria respeitar a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição (anterioridade nonagesimal).
Deste modo, o STF firmou o posicionamento de ser constitucional a cobrança, a partir de 5 de abril de 2022, do ICMS-DIFAL, o que acarretará a provável perda das discussões em desfavor dos contribuintes, haja vista a observância obrigatórios de juízes e tribunais ao entendimento manifestado pela Suprema Corte.
Por fim, saliente-se que os acórdãos não foram publicados até o momento (dia 30.11.2023), de modo que, após a sua publicação, será permitido que as partes apresentem recursos em face da decisão manifestada pela Suprema Corte.
Leite, Tosto e Barros Advogados
Sérgio Grama Lima
Bruno Romano
