Em 13/06/2024, foi publicada no Diário Oficial da União a promulgação de trechos da Lei Complementar (“LC”) nº 204, de 28/12/2023, que tinham sido vetados pela Presidência da República (Veto nº. 48/2023), incluindo assim o §5º ao art. 12 da LC nº 87/1996 (“Lei Kandir”), o qual estabeleceu a “faculdade” dos contribuintes realizarem a transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino, nas operações interestaduais de remessa de mercadorias da mesma empresa.

Assim, com a derrubada do veto presidencial, a LC nº. 204/2023 encontra-se integralmente vigente, tal como aprovada originalmente pelo Congresso Nacional. Vale recordar que a LC nº 204/2023 foi editada em atenção à decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”), nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49, que declarou inconstitucionais normas da LC nº 87/1996 que previam a incidência do imposto na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e determinou que os Estados regulamentassem a transferência de créditos de ICMS.

A matéria foi inicialmente regulamentada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), por meio do Convênio ICMS nº 174/2023 (de 31/10/2023) e pelo posterior Convênio ICMS nº 178/2023 (de 01/12/2023), e, no caso do Estado de São Paulo, também pelo Decreto nº 68.243/2023 (de 22/12/2023), normas que impuseram a obrigatoriedade na transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino nas operações interestaduais.

Neste contexto, ainda prevalece o regramento trazido no art. 12, §4º, da LC nº. 87/1996, no sentido de que: (a) não incide o ICMS na saída de mercadorias de estabelecimento para outro do mesmo titular; (b) serão mantidos os créditos de ICMS relativos às operações anteriores, nas remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa contribuinte, de modo a: (i) assegurar os créditos de ICMS no Estado de Destino, por meio de transferência, respeitadas as alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal aplicadas sobre “o valor atribuído à operação de transferência realizada”; (ii) assegurar os créditos de ICMS no Estado de Origem, caso existente diferença positiva entre os montantes relativos às operações anteriores e os transferidos para o Estado de Destino.

Por outro lado, com a derrubada do Veto Presidencial e a promulgação de trechos LC nº. 204/2023 outrora vetados, encontra-se também vigente o art. 12, §5º, da LC nº. 87/1996, segundo o qual, “alternativamente ao disposto no §4º (…), por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto (…)”. (g.n.).

Neste sentido, caso a Empresa entenda por bem, por sua opção, transferir créditos de ICMS para o Estabelecimento de Destino nas operações em análise, tidas como equiparadas à ocorrência do fato gerador do imposto, segundo o art. 12, §5º, da LC nº. 87/1996, deverá utilizar: (i) nas operações dentro do Estado, as alíquotas internas estabelecidas na legislação; (ii) e nas operações interestaduais, as alíquotas previstas nas Resoluções do Senado (4%, 7% e 12%), conforme disposto no art. 155, §2º, inc. IV, da Constituição Federal.

Assim, dependendo da situação de cada empresa, poderá fazer mais sentido não destacar o ICMS na Nota Fiscal relativa à transferência, de modo a manter o crédito das operações antecedentes no Estado de Origem, onde eventualmente existem regras mais favoráveis para o aproveitamento de crédito acumulado, por exemplo, ou caso seja o estabelecimento de origem aquele que tenha mais saídas de mercadorias, gerando mais débitos de ICMS.

Por outro turno, poderá a empresa destacar o ICMS na Nota Fiscal relativa à transferência, com base no novo art. 12, §5º, da LC nº. 87/1996, visando afastar o acúmulo de créditos no Estado de Origem, de modo a utilizar os créditos via compensação (não-cumulatividade) pelo estabelecimento no Estado de Destino.

Outro ponto importante diz respeito à base de cálculo para quantificar o crédito a ser transferido de um estabelecimento para outro da mesma empresa em Estados da Federação diversos. Neste contexto, pode-se sustentar que o art. 12, §4º, inc. I, da LC nº. 87/1996 afirma que o crédito a ser suportado pelo Estado de Destino, em razão da transferência da mercadoria, será determinado pela aplicação da alíquota interestadual aplicável sobre o valor atribuído à operação pelo contribuinte.

Ocorre que, considerando o atual regramento sobre o tema, que trata da transferência de créditos como uma faculdade do contribuinte, pode-se também sustentar que a lei outorgou ao contribuinte a opção de calibrar o valor atribuído à operação, visando transferir – total ou parcialmente – os créditos de ICMS decorrentes das operações anteriores relacionados com a mercadorias remetidas de um estabelecimento para outro, objetivando afastar indesejado crédito acumulado do imposto em estabelecimento que eventualmente não gera débitos suficientes para absorção do crédito.

Leite, Tosto e Barros
Sérgio Grama Lima
Leonardo Rubim Chaib