No início de dezembro foi publicado o Convênio ICMS nº 178/2023, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que “dispõe sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade”, visando regulamentar novamente a transferência de créditos de ICMS, em atenção à decisão do STF, nos autos da ADC nº 49, com início de produção de efeitos a partir de 01/01/2024.

O CONFAZ havia publicado recentemente (01/11/2023) o Convênio ICMS nº 174/2023, com conteúdo semelhante, porém rejeitado pelo Estado do Rio de Janeiro. O novo Convênio ICMS nº 178 manteve a obrigatoriedade na transferência de créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas transferências interestaduais, que já tinha sido estipulada na norma anterior. Entretanto, excluiu-se do texto a menção à Lei Complementar nº 24/1975, pois concluiu o CONFAZ que o novo convênio não é um benefício fiscal, logo não depende de decisão unânime dos Estados representados, conforme art. 2º, §2º, da referida LC.

O julgamento de mérito da ADC nº 49 ocorreu em 19/04/2021, quando o STF declarou inconstitucionais normas da LC nº 87/1996, que previam a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Mais recentemente, em 19/04/2023, o STF deu parcial provimento aos Embargos de Declaração da Fazenda Pública para “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024”, definindo ainda que, caso “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Assim, o novo Convênio ICMS nº 178/2023 objetivou disciplinar (novamente) a transferência de créditos de ICMS em atenção à referida decisão do STF, com validade a partir de 01/01/2024.

Segundo análise dos sócios Sérgio Grama Lima e Leonardo Rubim Chaib, o Convênio ICMS nº 178/2023, assim como aquele que lhe antecedeu, não está alinhado com a determinação do STF na ADC nº 49, uma vez que tal julgamento não conferiu condições e/ou limites à transferência de créditos de ICMS nas operações de remessas de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, tendo inclusive estabelecido como uma faculdade e não como uma obrigação.

Ainda, tem-se que o Convênio ICMS nº 178/2023 continua contrariando o artigo 146, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que trata da competência por Lei Complementar para estabelecer “normas gerais em matéria de legislação tributária”, inclusive e especialmente sobre “crédito tributário”.

Por fim, repisamos a existência do Projeto de Lei Complementar nº 116/2023, já aprovado pelo Senado Federal (maio/2023) e pela Câmara nos Deputados (recentemente em 05/12/2023), que atualmente aguarda o envio à sanção presidencial, que objetiva alterar dispositivos da LC nº 87/1996, prevê a não incidência de ICMS “na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”, porém disciplina de forma diversa sobre a transferência de créditos, como “opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto”.

Leite, Tosto e Barros Advogados
Sérgio Grama Lima
Leonardo Rubim Chaib