O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, ARE 1387761, afastou a incidência do imposto de renda sobre ganho de capital resultante da valorização de bens transmitidos por herança ou doação, já onerados pelo ITCMD, por entender que haveria hipótese de bitributação.
Usualmente, a Fazenda Nacional exige o IR sobre ganho auferido no momento de transferência do bem. Nesse sentido, argumenta não se tratar de dupla tributação, haja vista que o fato gerador do IR sobre ganho de capital não é a doação (pois esta é onerada pelo ITCMD), mas a mais-valia decorrente do ganho auferido sobre o bem doado, para parâmetros de mercado.
Já o Min. Luis Roberto Barroso, Relator, no AgRg no ARE 1.387.761, discorre que o imposto sobre a renda incide sobre o acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente. Na antecipação de legítima, portanto, não há, pelo doador, acréscimo patrimonial disponível, pelo contrário, há uma perda patrimonial, razão pela qual não se justifica qualquer incidência do IR contra ele.
Dessa forma, deve ser considerado que, com a doação, o doador se desfaz de seu patrimônio, fato jurídico não gerador de aquisição de disponibilidade econômica. Sendo assim, diferir o pagamento do imposto sobre o acréscimo patrimonial para momento posterior ao da transferência do bem, para impô-lo ao doador, importa em violação do princípio da pessoalidade e da capacidade econômica inscrito no art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
Além disso, cabe frisar que ao contribuinte é atribuída, pelo artigo 32, da Lei nº. 9.532/97, a faculdade de informar os seus bens pelo valor de mercado ou pelo histórico, inicialmente mencionado na declaração de rendimentos. Nessa linha, caso o contribuinte opte por doar a terceiro – pelo valor de R$ 200.000,00 – um bem que vale no mercado R$ 500.000,00, não poderá lhe ser exigido o IR sobre o ganho amealhado nessa operação.
Logo, por conta desses novos precedentes, conclui-se que o entendimento sobre a matéria na Corte Suprema se encontra dividido, não havendo, ainda, perspectiva clara de uniformização.
A equipe Tributária do Leite, Tosto e Barros Advogados se coloca à disposição para orientá-los sobre o tema.
*Esse boletim teve a colaboração de Andreza Speeden e do sócio Carlos Crosara.
